离婚后父母对未成年子女的监护权法律问题研究
这是一篇法律学校毕业论文，本研究涉及离婚后监护权以及未成年子女的保护等问题，可供研究的资料散见于各种法律规范、著作、期刊及论文中，只有广泛的搜集重要的资料文献，同时加入自己的理解分析，才能凝练出自己的提议和观点。因此，文献研究法是本文最主要的研究方法。
第 1 章 绪论
1.1 研究背景及意义
1.1.1 研究背景
自《婚姻法》(2001 年修正)开始实施以来，我国婚姻家庭制度建设取得长足进步，但是重视完婚和离婚行为规范而轻视离婚后出现的一系列法律问题，这些问题亟待研究和处理。离婚后父母对未成年子女的监护权问题越发显现，因为这类案件不仅仅涉及过去，还关乎着孩子成长的将来，对于家庭至关重要。子女监护纠纷案件的复杂性及争执的激烈性，导致当事人和法官需要更多时间和精力去审酌案件事实。这种延宕带来的不确定性和不安全性，将对当事人及未成年子女造成十分不利的影响。
离婚后父母对未成年子女的监护权问题原因复杂，法律规范的简易与缺失是其重要环节。深究法律，发现《婚姻法》及最高人民法院出台的三个相关司法解释中关于离婚后未成年子女监护问题的法律条款很少，其中《婚姻法》中涉及父母离婚后的监护权问题的规定只有 4 个条款（第 36、37、38、48 条）；三个相关的婚姻法司法解释也只有 6 个条款是关于父母离婚后对未成年子女监护权的，大多条款都是围绕离婚后财产方面的处理规定的。2021 年通过施行的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）虽然对未成年监护方面的个别条款作了改变，如监护人履行监护职责要遵循最有利于被监护人原则，但是针对离婚后父母的监护权问题规定依然欠缺，甚至空白。目前司法实务对于离婚后父母对未成年子女监护权问题的愈趋复杂，简易和缺失的法律规范以及法律过多的依赖离婚夫妻的修养与认知去解决这些家事问题，已然成为当下家事婚姻案件的牵绊。
1.1.2 研究意义
通过对离婚后父母对子女监护权问题研究，不仅有助于完善我国婚姻制度的不足和短板，也有利解决目前司法实务中遇到的复杂案件障碍。此外，有助于摒除在问题分析和立法规范上秉持头痛医头、脚痛医脚;的简易思维，可以全面深入地研究问题和完善婚姻制度，为以后的民法典分则部分打好监护权问题方面理论基础。
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1.2 研究现状
1.2.1 国外研究现状
在国外，英美法系国家和大陆法系国家都对离婚后父母对未成年子女监护权问题方面进行了深入研究，他们从过去的幼年原则;理念改变为以子女最佳利益原则;为理念贯彻于立法和司法，并成功适用该研究成果。如渠涛编译的《最新日本民法》将第四章亲权与第五章监护并列，可见监护制度适用范围排除了亲权所适用的范围，同时目前日本采取与众不同的单独监护模式，根据国情，处于对子女最佳利益，由父母一方行使监护权。陈卫佐译注的《德国民法典》规定离婚父母在共同监护的同时，只要符合相关法律规定，办理必要手续，即可选择实行由离婚父母一方行使监护权。罗结珍译的《法国民法典》可以看出法国也是规定了亲权制度，明确法官处理子女亲权时务必把未成年利益放在首位，离婚父母一方行使亲权，但处理重大事项都享有权利参与。[美]哈里·D.格劳斯大卫·D.梅耶著，由陈苇译的《美国家庭法精要》中了解到父母享有的对未成年子女身体上的监护和法律上的监护在时间上也被加以分配，直接抚养方在非探望时间，非直接抚养方在探望时间都可以全面地行使完整的监护权等。总之，两大法系国家无论是在对子女的监护模式上，还是在监护权的行使上，都遵循了子女权利;本位的思想和观念，改变了过去离婚后监护关系中常被忽视的子女的法律地位。
1.2.2 国内研究现状
在我国，对于离婚后父母对未成年子女行使监护权问题研究可以分为两个阶段。第一个阶段从 2001 年到 2009 年这八年间，法学界主要以蒋月、王丽萍、陈苇、夏吟兰等专家对子女监护权问题提出重要观点。如王丽萍《美国离婚后的子女监护制度及其启示》中，阐述了无论采用哪种的监护模式，均应符合子女最佳利益;原则，王歌雅《扶养与监护纠纷的法律救济》提出探视权的行使，应该本着遵守法律与道德的原则，探视权打的纠纷可以通过变更抚养关系来解决，蒋月《论父母保护教养未成年子女的权利义务兼论亲权与监护之争》提出了亲权和监护权相结合的模式更方便改善未成年子女的保护和教养问题等等，这些理论对家庭法制建设起到很大促进作用。第二个阶段，从 2009 年到 2021 年这八年间，对于未成年子女监护权的重要学术观点有，如陈苇、赵燕《澳大利亚子女接触令实施的改进提议对我国之启示》提出我国应该补充立法，适当增加探望权的权利主体，开展关于探望权的公民教育，设立专门家事纠纷调解员等，又如林晶的《论未成年人最大利益原则适用的误区》讲述了在儿童最大利益原则适用时，需要立足于我国国情，基于公平原则确立儿童最大利益原则的具体适用标准等等重要学术观点。
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第 2 章 离婚后父母对未成年子女的监护权概述
2.1 离婚后对于父母监护的概念界定
2.1.1 离婚后父母监护地位的涵义
(1)离婚后父母监护地位的含义
监护;一词源自于罗马法中的保佐制度。保佐;的本意即保护、佐助，而监护;的本意是监管、保护，两者均旨在保护他人的某些合法权益。监护权是法律赋予监护主体对监护对象的一项保护性权利，即针对缺乏自我保护能力和生活能力的弱势者的与众不同权利，其保护内容是人身、财产及其他合法权益。监护主体必须依法享有监护资格，同时承担相应的监护责任。监护对象一般是指未成年人或者限制民事行为能力以及无民事行为能力的成年人。其实不同的法系国家对监护制度的概念不尽相同，目前英美法系和大陆法系对监护制度的概念持不同学说，即广义说和狭义说。其关键区别在于英美法系国家的监护对象泛指对所有未成年人和限制或者尚无民事行为能力的成年人；而大陆法系国家从中排除了父母健在或者父母有能力照顾未成年人的情形，即排除了亲权范围内的情形。大陆法系国家单独设立亲权概念重在强调对未成年子女的保护是专属于父母，一般不得让与、继承和抛弃，法律另有规定的除外。在德国既不称监护，又无亲权，但改采父母照顾权，同样是在父母死亡或被剥夺照顾权时成为未成年确定监护人，但这种权利的本质和大陆法系国家的亲权制度极为接近。总之，无论是英美法系的广义说还是大陆法系的狭义说，其对监护制度设立的初衷都是保护弱势者的合法权益不受他人损害，维护社会的稳定，保证法律的公正。
我国对监护;概念偏向于英美法系的广义说，监护对象包括所有未成年人和民事行为能力不足的人。但是离婚后父母的监护地位基于身份关系而产生，其离婚后的监护关系问题应将主体限定为父母，对象限定为未成年子女，离婚后父母的监护地位即处于对未成年子女的监督和保护地位，包括人身监护、财产监护、法律监护等方面，这也是本文重点研究的主体范围。离婚后父母的监护地位对未成年子女的权益影响起着举足轻重的地位，父母作为法定监护人，要认识到监护的真正理念，传统父权文化至始至终亵渎了监护，未能真最大程度地监护子女。因此，对子女的监护因噎废食，独占一方，不是监护要传达的理念。
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2.2 离婚后父母享有监护权的归属原则之历史变迁
马克思在《资本论》提到：经济基础决定上层建筑;，经济发展也决定着社会与法律。监护制度不是一层不变的，随着历史发展和时代演进，监护制度的原则、内容也一样不断变迁。经济体制在变化，从原始社会公有制到后来的私有制出现，对偶婚配方式也从母系氏族群婚到民知有母而不知有父;的对偶婚再到一夫一妻婚，前两种方式几乎母系包揽子女的监护，第三种也经历了父权时代，后由于西方自由平等思想的影响，父母监护逐渐开始平等化。可见，父母的地位不平等不仅影响婚配方式，也影响着离婚后监护权的归属。追本溯源，可以从古代、近代、现代到当代四个阶段，将监护权原则大体分为四大监护原则：
2.2.1 古代的父权优先原则
原始社会虽然出现母系氏族，母亲几乎包揽孩子的所有监护抚养，但是都是通过道德来约束的。法律是自奴隶社会私有制出现而产生，因此，监护制度应该从这里谈起。古代离婚父母享有的监护权是以随父原则，生产力的提高，原始社会的解体，男子在生产中的地位突出，在社会和家庭的地位也提高。这个时期男尊女卑，在家庭中男子拥有绝对专权，女子家庭地位低下。父权的英文为 patriarchy，代表着男子的统治权力。古罗马市民社会时期的父权思想以此为运作模式，整个法制下的家庭是父权为中心来绝对支配所有。父亲休妻之后，无视子女的利益，当然由父独自来抚养。这种父权思想也不能一概而论，正反面结果都有可能出现，正面的父权在监护子女时极具有责任感，尤其对男孩关照提携，如古希腊人、斯巴达人对子女的教育。反面的父权则是对子女有仇视嫌弃之意，典型的家庭施暴，教育男孩蛮横等缺乏温情的不健康行为，严重影响子女的身心利益。古语有：父要子亡，子不得不亡;，子女的生杀权被父所支配。女子的生杀权被夺实则是对人性的摧残，父亲对子女的监护失了自由，坏了人性。
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第 3 章 外国对于离婚后父母行使监护权的立法现状 -------------15
3.1 外国对于离婚后父母行使监护权的立法模式----------------15
3.1.1 共同行使监护模式 ---------------15
3.1.2 单独行使监护模式 --------------16
第 4 章 我国对于离婚后父母行使监护权的立法现状与问题 ------------------21
4.1 我国对于离婚后父母行使监护权的立法现状-----------------21
4.1.1 我国对于离婚后父母行使监护权的立法模式 ---------------21
4.1.2 我国对于离婚后父母行使监护权的相关规定 ----------------------22
第 5 章 我国离婚后父母对未成年子女监护权问题的完善提议 ----------------29
5.1 确立子女最佳利益;本位为基本原则---------------------29
5.1.1 离婚后父母协议行使监护权的法律认定 ----------------29
5.1.2 离婚后父母对未成年子女监护权归属的考虑因素 ------------------30
第 5 章 我国离婚后父母对未成年子女监护权问题的完善提议
5.1 确立子女最佳利益;本位为基本原则
1989 年，联合国通过了《儿童权利公约》（以下简称《公约》）。其中第 3 条明确确立了儿童利益最大化利益;，随后我国也加入此《公约》。在我国《未成年人保护法》虽然保护弱势群体中的未成年，给予特殊的待遇，但规范中却没有对儿童利益最大化利益;的相关表述。更别说离婚后父母行使监护权遵循子女最佳利益;的依据了，虽然现行《民法总则》关于于最有利于被监护人;的表述，但这是对于一般未成年人适用的某些具体原则而已。因此，我国应该与国际接轨，尽到《公约》缔约国的责任，也将子女最佳利益;写入法律中作为指导性的基本原则。该基本原则在美国、德国等早已经在离婚后父母的监护权问题上落实了，这些国外先进的法律我们可以借鉴的。
我国不仅要在《民法总则》上监护未成年子女方面全面确立子女最佳利益;为指导性原则，还应该在部门法或者未来的民法典分则中具体体现出来。离婚后父母行使监护权主要在协议离婚和诉讼离婚两条监护权轨道体现子女最佳利益;的，对未成年子女监护权方面分别提出提议。
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结语
参考文献（略）