流量劫持案的刑法定性法律研究
这是一篇法律学校毕业论文，笔者将结合案件事实，从对本案中流量的法律属性，劫持流量行为的分析，破坏计算机信息系统罪和盗窃罪的罪数形态以及以破坏计算机信息系统罪评价劫持流量行为的不合理性等四个方面对两名被告人的行为性质进行分析判断。并得出结论：劫持流量的行为构成破坏计算机信息系统罪与盗窃罪的牵连犯，应该择一重罪处罚。
?
第 1 章 绪论
1.1 问题来源
计算机和网络技术的发明无疑是人类科技的一大进步，它明显地提高了社会生活中各种信息和资源的交换效率，为人类的生活带来便利的同时，也为社会的发展增添了无限的动力。互联网凭借其几乎无所不能的力量已经引起社会各界的重视，让人不得不感慨互联网+;的时代已经到来。然而，随着计算机和网络技术与人类生活的关系越来越密切，越来越多的人从互联网上发现了商机，涉及互联网的犯罪数量也越来越多。近几年，出现了许多不法分子修改互联网用户 DNS 设置的犯罪行为，其目的是使被修改 DNS 设置的用户在输入相关域名时跳转到被指定域名，使用户流量被迫流向指定网站，并将劫持所得的访问量售卖给其他网站，从中获利。我们将这一行为称为流量劫持;。 流量劫持将导致被劫持的互联网用户不能根据自己的意愿访问目标网站，同时使目标网站因访问用户来源被拦截而导致访问量减少，遭受巨大的经济损失。
........................
1.2 主要争议观点
作为一类案件的首例判决，存在不同的看法甚至异议是不可避免的，这不仅有利于将案件准确定性，有效制裁违法行为、肃清网络环境，也是法制建设不断完善的动力所在。同样，本案判决也引起了学界的广泛讨论，主要存在以下几种不同观点：
第一种观点认为，本案中二被告人的行为并不构成犯罪。这种观点认为流量劫持行为属于民事侵权，仅需要承担民事法律责任。如百度诉 360 对其搜索结果进行标注甚至篡改案和百度公司诉青岛联通公司流量劫持案，最终都是判决流量劫持行为人承担相应的民事法律责任。总体而言，流量劫持行为人应承担的民事法律责任主要包括两个方面：一方面是因为流量劫持的不正当竞争行为，对相关网站运营商造成了一系列直接损失和间接损失，应承担相应的民事责任；另一方面是这种行为侵犯了广大互联网用户的自主选择权，即自主选择消费品及服务的权利，所以被告人应对广大网络用户承担相应的赔偿责任。由于刑法具有谦抑性，在司法实践中，承担民事法律责任是在流量劫持案件情节较轻时采取的一种普遍处理办法。这一观点虽然较为清晰地点明了流量劫持行为应承担的民事责任，但是在当今的形势下，网络犯罪越来越频繁，数额也越来越高，仅以民事法律责任进行规制，难以起到警示作用，而且通过前文的论述也已得出结论，流量劫持行为具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，已经符合我国刑法对构成犯罪的一般规定。所以这一观点是不符合本案实际情况的。
第二种观点认为，本案中二被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪。首先，被告人主观上具有破坏计算机信息系统的故意，因为其明知自己的行为会导致计算机系统不能根据用户指令正常运行，却希望这种结果发生。其次，被告人利用恶意软件攻击 DNS 解析，对互联网用户的域名解析服务器中存储处理的数据进行修改和增删，这一系列行为就是破坏计算机信息系统的危害行为。第三，流量劫持行为造成了互联网用户上网时的网页跳转现象，这是本罪的危害后果，且本案被告人违法所得金额高达 75 万余元，根据相关司法解释，属于后果特别严重;，其危害后果达到了法律规定的入罪标准。最后，危害行为和危害后果之间具有刑法上的因果关系，因此构成破坏计算机信息系统罪。但是这一观点仅仅将其破坏计算机信息系统的行为进行定罪却没有对被告人将劫持所得流量出售的行为进行评价，是比较片面的。
...........................
第 2 章 流量的法律属性
2.1 流量的定义及类型
流量劫持案之所以案情复杂，是因为大众对流量的定义存在不同的见解，准确地定位流量的法律属性，是分析流量劫持案件的关键所在。我们日常生活中所说的流量主要包括两种：网络流量和网站流量。流量劫持案在不同的行为阶段所涉及的流量;也是不同的，在劫持者修改互联网用户 DNS 设置，控制其所访问的网站走向时，这一行为涉及的是互联网用户的网络流量。而该劫持行为导致2345.;导航网站的用户访问量减少，损失的是其网站流量，通俗地讲，也就是互联网用户对一个网站的访问量。下面将具体介绍这两种流量的不同之处。
2.1.1 网络流量
网络流量（wor flow），主要是指通过付费等形式从网络运营商处获取的上网服务，互联网用户支付对价购买的流量是其享受上网服务的通行证。运营商为用户提供网络流量的服务形式主要有两种，一种是用于手机等移动端的流量包;服务，主要形式是我们通常用的手机流量包和电脑上网卡；一种是宽带服务，主要形式是我们按年或月缴费使用的有限宽带，通过这种形式上网对流量的使用额度没有限制。由于网络流量是互联网用户支付对价购买得来的上网服务，所以网络流量这一概念对于互联网用户更加重要。
一提起网络流量，人们很容易将盗窃流量和流量劫持的概念相混淆，其实两者很容易区分，盗窃流量是使互联网用户在上网过程中消耗的流量增多，进而流量花费超出正常的支出，而劫持流量是指通过技术手段，使原本想访问 A网站的互联网用户最终访问的却是 B 网站。简而言之，盗窃流量是秘密窃取流量;，流量劫持是绑架流量控制其走向;。
...........................
2.2 对于流量的法律属性的定义
2.2.1 国外研究现状
1、美国
美国是世界上计算机最为普及的国家，与此相对应，网络犯罪在美国也是最严重的，所以，考察关于网络犯罪的立法，应该首先把美国作为考察对象。首先，在立法层面上，美国扩大了传统意义上的财产概念。规定电子信息和计算机技术也属于财产。值得一提的是，美国《模范刑法典》将财产界定为任何有价值的东西，包括有形或者无形动产;。其次，通过美国的三种传统财产理论，均可推出网站流量应当被作为法律意义上的财产进行保护。这三种财产权理论分别是边沁的功利主义理论（the utilitarian theory of Benthan jeremy）、源于黑格尔的人格理论（the personality theories that stem form Hegel）、以及洛克的劳动价值理论（the labor-desert theory of Loce）边沁的功利主义理论指出，如果一种行为能够使社会财富增加的倾向大于其使社会财富减少的倾向，那么这种行为就是符合效用原则的，同样的，这一原则也适用于财产法。按照黑格尔的观点，财产是人格的延伸，尽管流量由于其虚拟性和无形性难以衡量，但它仍然是其所有者的财产，应该与其他财产受到同样程度的保护。从洛克的劳动价值理论来看，因为每个人对他的身体和双手所从事的劳动享有一种所有权;，所以凝聚着网络运营商和网站经营者劳动的流量也应该归他们所有。从上述论断可以看出，在美国，网络财产是财产的一种，理应受到法律的保护。我们不难推出，流量作为网络财产的一个重要类型，其在美国也是作为一种私人财产而受到法律保护的。
...........................
第 3 章 流量劫持的行为分析..........................12
3.1 流量劫持的技术层面分析...................12
3.2 流量劫持的刑法层面分析................13
第 4 章 对首例流量劫持案的刑法定性分析..........................19
4.1 以破坏计算机信息系统罪不能合理评价流量劫持的行为........................19
4.1.1 以破坏计算机信息系统罪定性流量劫持行为不能反映犯罪目的................19
4.1.2 以破坏计算机信息系统罪定性流量劫持行为不符合罪刑适应原则.........................19
第 3 章 流量劫持的行为分析
3.1 流量劫持的技术层面分析
......................
第 4 章 对首例流量劫持案的刑法定性分析
4.1 以破坏计算机信息系统罪不能合理评价流量劫持的行为
根据案件情况，被告人通过修改网络用户路由器 DNS 设置的行为，劫持用户的网络流量并转移出售，表面上是破坏计算机信息系统;，符合破坏计算机系统罪的构成要件，当然触犯破坏计算机信息系统罪。但是仅以破坏计算机信息系统罪一罪进行判决，存在几个不合理之处，现论述如下：
4.1.1 以破坏计算机信息系统罪定性流量劫持行为不能反映犯罪目的
所谓犯罪目的，就是指行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度，也就是危害结果在行为人主观上的表现。①一个行为是否能够定性为犯罪，要看行为本身是否造成了损害，同时也应该注意到行为人在主观上有没有希望或者放任危害社会结果发生的主观恶意。正如前文所述，本案中被告人的犯罪行为主要包括两个步骤，第一个步骤是修改系统，劫持流量的行为，造成计算机信息系统不能正常运行的后果，单从这一行为并不能看出被告人的犯罪动机；第二个步骤是转移劫持的流量给指定网站并以此牟利，这才是被告人的犯罪目的。所以，在通常情况下，以破坏计算机信息系统的方式扰乱公共秩序，本身不是被告人的犯罪目的，其犯罪目的是窃取并转移对网站具有经济价值的流量，即窃取他人占有的财物，而破坏计算机信息系统只是实现这一目的的手段。
参考文献（略）