双边贸易协定下ICSID管辖权扩大途径之法律研究

这是一篇法律论文，笔者认为：1.我国在发展的过程中应坚持完备国际投资争端解决的发展体系而不是完全抛弃现有体系。通过 BIT 的调整和对 ICSID 改革的呼吁，来完善国际投资争端解决机制；2.对于国内的特殊主体要更加明晰其法律层面的发展地位。

一、ICSID 管辖权的概述

（一）《公约》以及 ICSID 的概况1.《公约》以及 ICSID 产生的背景

19 世纪 50 年代后，世界局势趋于稳定，各国也纷纷拥护和平与发展这一时代主体，众多发展中国家取得独立后大力发展经济，为国家的后续发展奠定的基础。各国还通过对本国资源的征用、限制等加强了自身对于本国经济的控制。但国家主权对资本输入的影响却越来越明显，从而导致东道国与投资者母国争端不断增加，所有国家都希望关于投资的争端尽量能在本国的范围内得到有效的解决。为了保护本国海外投资者，发达国家会积极的主张采用国际管辖，甚至不惜动用外交来对投资者进行保护。已有的争端解决方法单一，满足不了复杂的争端解决的需求，东道国内的双方当事人，如果产生了投资争端，可以进行协调后选择国际法院来解决。如果双方当事人属于不同的国籍，东道国国内的救济和提请国际仲裁是有效的途径。但在当时缺少了一种可以解决个人投资者与主权国家之间争端的方法，所以世界银行部分国家代表在 1965 年的磋商下成立了 ICSID 仲裁庭，并由其作为常设机构实施在同年签订的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》，即《公约》，目前已有 159 个国家加入了这个公约，ICSID 已经成为国际投资仲裁领域解决争端越来越重要的争端解决机制。2.ICSID 存在的意义

ICSID 是目前发展水平较高，志在有效解决东道国与投资者争端的解决机构。这个机构对于争端的解决方式提供了调和仲裁的方法，其中双方当事人申请仲裁的案件占了很大一部分。在 ICSID 成立初期，机构受理案件的数量十分有限，在 1972 年才刚进行对案件的正式登记记录。在 20 世纪 90 年代以后，随着国际贸易来往越发频繁，经济全球化发展的程度也不断加深，ICSID 受理的案件数量也增加了不少。在研究的过程中，笔者发现截止到 2021 年 5 月 16 日，ICSID 受理的案件数量为 570 件，其中已经完结的案件数量为 359 件，仍然处在审理程序中的案件为 211 件，由此可见 ICSID 已经成为双方当事人解决争端的重要途径，在解决国际投资争议和促进国际贸易发展方面发挥了十分重要的作用。

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（二）BIT 协议对 ICSID 管辖权的影响

ICSID 刚成立的时候，与双边投资协定（BIT）的关联并不是很多。到 1987年，第一个与 BIT 关于的案件才在 ICSID 仲裁庭进行正式的登记。但是随着 BIT与 ICSID 关联度增高还有涉及关于问题范围的扩展，特别是投资者与缔约国争端解决条款的细化，ICSID 管辖权的问题就成为 BIT 无法回避的问题。所以，我们通过对 ICSID 管辖权的深入研究，也可以进一步加深对 BIT 与 ICSID 之间的相互影响的理解。1.使投资主体变复杂

《公约》第 25 条规定，ICSID 所管辖案件的当事人一方是缔约国;，一方是另一缔约国国民;。随着 BIT 协议的增加，投资方不仅仅是单独或者多个自然人，而更多的出现了大型的国际投资公司，而单凭《公约》中另一缔约国国民;这一笼统的规定，不能明确国民;是否包括作为法人的投资公司，导致在实践中，BIT 中关于法人是否属另一缔约国国民;争议频发，从而也引发了 ICSID在该方面管辖权不断扩大的问题。2.明确了投资客体的范围

ICSID 受理案件的争端大多是因为投资双方基于投资而产生的争议，因此投资的概念具体到协议当中是十分重要的，由于投资本身的特点，《公约》本身并未对其作出身份明确的规定，ICSID 会提议产生争端的双方当事人协议达成共识。这就使争议的双方无法就投资的含义达成一个相对明晰的共识。BIT 中做出了对于投资更为细化的规定，并且列名清单。并且在 2021 的中日、中韩中加以及 2021年中国和坦桑尼亚等 BIT 中，对于投资已经有了更多的完善，BIT 也逐渐运用封闭式的方法对投资进行定义。因此，在 ICSID 的仲裁实践当中，BIT 也已经成为了解决大部分 ICSID 管辖权问题的具有基础性作用的文件。..........................

二、ICSID 管辖权扩大的途径之一BIT 中的同意仲裁条款;

（一）西非混凝土工业公司诉塞内加尔案

1.利用类推;方式扩展同意的范围西非混凝土工业公司（以下简称SOABI 公司;）成立于塞内加尔，在 1975年 7 月 4 日、1975 年 9 月 17 日分别与塞内加尔签订了 Naiida 和 SOABI 协议，想要在当地为低收入的人群建设住房。在两份协议中都没有条文规定 ICSID 中心是否可以行使管辖权。由于先前没有明确的规定，导致后来塞内加尔政府与 SOABI公司产生了争议，主要是由于其没有能够提供住房建设用地，于是 SOABI 公司向ICSID 提出了仲裁的申请，申请管辖的依据是 1975 年 11 月 3 日签订的对于设定混凝土工业预制板厂的协议。SOABI 公司与塞内加尔签订的设立混凝土工业预制板厂协议中规定双方任何关于履行协议或双方权利义务的争议，都应提交以下有管辖权仲裁庭;，ICSID 仲裁庭也在其中。由于争议的起因是建造 15,000套低收入住房;，因此塞内加尔政府主张该争议与设立混凝土预制板厂无关联，该争议不能适用上述同意仲裁条款。仲裁庭认为，毫无疑问，双方的目的并不是分别执行两个项目，而是执行一个项目由两部分组成。执行第一部分是执行另一部分的技术上前提。;所以， 设立协议;应当包括最初签订的 Naiida 协议和 SOABI 公司协议，两份协议也应该适用设定协议的规定当中关于合同的履行还有权利义务的争议，所以 ICSID对该争议具有管辖权，怎样建造低收入住房是该案件争议的焦点，而并不是独立设立工厂，但仲裁庭运用类推的办法，加强两份协议联系的紧密性，将两个独立的项目当成一个项目的两个部分，从而继续对协议中同意 ICSID 管辖权的条款进行判定，这也适用于另外两个协议。

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（二）谢业深诉秘鲁案

1.通过扩大征收补偿;的解释范围来扩大管辖权谢业深是中华人民共和国香港特别行政区居民，21 世纪初期就建立了自己的公司TSG 有限公司（一家鱼粉公司），公司设立在秘鲁，并且他还实际管理与控制了不列颠维尔京群岛成立的 Linvest 公司，该公司位于英属的维京群岛，他利用 Linvest 公司名义来持有 TSG 公司绝大部分的股权，成为了实际控制人。两年以后，由于 TSG 公司税收方面存在问题，秘鲁税务局对其进行了审计并采取了税收抵押的手段。谢业深本人提请仲裁时称秘鲁税务局的行为属于一种征收行为，而这种行为是中国与秘鲁的双边协定中明令禁止的，这种行为还是否属于同意仲裁的范围成为了争议焦点。

这就取决于对中国-秘鲁 BIT 的第八条如何认定：一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何争议应尽量由当事方友好协商解决。二、如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投 资的缔约一方有管辖权的法院。三、如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍 未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交根据一九六五年三月十八日在华盛 顿签署的《对于解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的解决投资争端 国际中心;进行仲裁。缔约一方的投资者和缔约另一方之间关于其它事项的争议， 经双方同意，可提交该中心。如关于投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本 款规定不应适用。

四、该中心应根据接受投资缔约一方的法律（包括其冲突法规则）、本协 定的规定以及普遍承认的缔约双方均接受的国际法原则做出裁决。;

........................三、ICSID 管辖权扩大的途径之二BIT 中的最惠国待遇条款;..............13

（一）最惠国待遇条款;概况 ................... 13（二）支持 MFN 条款适用于争端解决的实例 ............... 13四、ICSID 管辖权扩大的途径之三BIT 中的岔路口;和保护伞;条款 .............. 15（一）利用岔路口;条款扩大管辖权 .................... 151.利用诉因的不同驳回岔路口主张 ............. 162.利用争端事由的不同驳回岔路口主张 ............. 16五、中国对 ICSID 管辖权扩大的策略 ................. 19

（一）其他国家对 ICSID 管辖扩大的做法及其对我国的启示 .......... 191.部分拉美国家对于 ICSID 管辖权的抵制态度 ................. 202.以美国为首的发达国家对于 ICSID 的强势态度 .......... 21

五、中国对 ICSID 管辖权扩大的策略

（一）其他国家对 ICSID 管辖扩大的做法及其对我国的启示在前文中，已经对 ICSID 管辖权扩大的途径做了整体的分析，笔者拟将典型的发展中国家和发达国家加以对比，以部分拉美国家为代表的发展中国家，近年来十分抵制甚至 ICSID 管辖权的扩大，甚至退出了《公约》；以美国为首的发达国家中责采取了强势的态度，通过深入分析上述各国对于 ICSID 任意扩张管辖权的态度及原因，在此基础上进一步系统的分析，从而提出对我国在面临 ICSID 的管辖扩大是所应采取的对策。1.部分拉美国家对于 ICSID 管辖权的抵制态度ICSID 仲裁机构利用对最惠国待遇适用范围的扩大解释来扩大管辖权，这导致条约选购;的现象时有发生，并且在认定间接征收的过程中过度偏向于保护投资者的利益，进而忽视了东道国的主权和公共利益，对于这些不公平的做法，拉美各发展中国率首先作出了强烈反应。部分拉美国家如玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉纷纷选择退出《公约》，同 时，阿根廷、尼加拉瓜等也声称要效仿该种做法。除了许多拉美的发展中国家对ICSID 管辖权的扩大有着强烈的反应以外，连澳大利亚这类发达国家也在同期宣布，其在今后的国际投资协定中，将不会再把 ICSID 仲裁机制纳入其中。.......................

结语

参考文献（略）