金融混业经营下防火墙法学法律制度研究

引 言1.1 选题背景及意义在全球经济一体化发展的大趋势下，金融业发展也呈现综合化、扩散式的发展现实。一站式金融服务和多元化的金融营业模式越来越成为未来金融行业竞争的主力模式；这一轮的金融创新发展不仅有经济一体化的推动，互联网、通讯技术进步的支持，更为重要的是金融业与生俱来的追求效率和利润的内力所驱使的；在诸多合力的支撑下，银行、证券、保险等金融行业之间原有的不可逾越的鸿沟渐趋模糊，各种类型的混业经营逐渐取代了长期以来被认为是稳定与效率并重的分业经营，成为现今金融业经营模式的主流选择。金融业起源于欧洲，繁荣于英美，西方国家的金融行业发展始终走在世界前列, 20 世纪 30 年代经济危机席卷西方国家，迫使它们选择严格的分业经营模式，到 20 世纪 70 年代世界主要发达国家逐渐放松对金融业分业监管的严格模式，再至 2008 年美国次贷危机引发的金融业变革，各国纷纷构建金融防火墙;来维护自身金融稳定防范风险扩散，这说明金融在追求效率和稳定，以及风险防范的过程中，金融业不断创新发展，是不可停滞的脚步。目前，我国金融业整体上来说仍然是以分业经营、分业监管;为原则的经营方式，但是我国始终没有放弃对金融业创新发展的探索，早在 20 世纪 90 年代末期就有学者提出过未来应以混业经营为主流模式，在中共中央《十一五;规划提议》中曾提到稳步推进金融业综合经营试点;。这是综合经营首次出现在权威性文件之中，这也表明自 1993 年 7 月以来对金融业分业经营、分业监管;的要求逐渐放松，创新金融营业及监管方式随之开展。从分业经营向综合经营过度过程中，我们所面临的风险不再是分业经营过程中单一的、传统的、部门特定的风险，分业经营在市场经济初期对于稳定市场、保障金融业健康发展可以起到很多保护作用；而综合经营后我国金融业面临的各种问题增多，诸如市场扩大、风险形式复杂、多头监管不力、部门间关联交易的秘密性等都是综合经营所要面对的问题，为此需要建立不同于分业经营过程中完全封闭的防火墙，而是根据我国金融业发展形态构建一种即满足充分发挥综合经营模式在分散风险、节约交易成本以及发挥其在人员、资金、信息等方面的协同优势，又能够最大限度的避免利益冲突、风险传递、风险扩散、关联交易等不利于金融业稳定健康发展的各种不利因素的出现，在高效与风险的博弈中寻求折中点，综合我国国情构筑金融防火墙。...........1.2 国内外研究现状我国目前依然是分业经营，分业监管占据主导地位，但是随着十一五计划的推行，金控集团在我国的出现，我国学者对于合业经营后金融防火墙构建的研究越来越多。而且早在 90 年代中后期就有学者提出过金融合业经营的概念，舒志军在《国际金融研究》1998 年第 6 期中发表的文章《金融控股公司与资本经营》为我们介绍了以美国为例的金融控股公司的概念、形态、运营方式。对金控集团监管的较早著述是夏斌（2001）《金融控股公司研究》，他较为系统的介绍了金控集团的历史背景，产生原因，经营模式以及监管方式。并提出金控集团是未来我国金融业改革的方向所在，随着金控集团概念在我国的推行，并且其以新的金融业经营方式存在于我国金融业之中。对于金控集团的监管以及风险防控的研究越来越多，集中表现在以设置金融防火墙为核心的金融监管方面：如黎四奇（2004.2）发表于中南大学学报的《金融企业集团监管中的金融防火墙法律制度分析》从利益冲突关和关联交易方面论述了构建金融防火墙的必要性。并简要介绍了美国金融防火墙的构建过程供我国参考，提出了构建金融防火墙的提议和例外原则。类似的还有夏斌（2004.10）《以设置防火墙为核心，加强对金融控股集团的监管》他创造性的提出了要处理好防火墙与发挥协同效应的矛盾，这一点很值得赞同，因为倘若一味的强调金融监管的防火墙构建，我们势必又会被拉回到分业经营的旧模式之中。对于我国金融防火墙的法律构建很多学者在借鉴国外经验的同时提出了自己想法：如张强、曾宪冬(2003) 《金融混业经营新趋势下设立监管防火墙;的思考》提出在混业发展中，设立监管防火墙的想法，建立一种宽严相济的防火墙制度，在效率和安全之间寻求平衡点。并提出了具体操作方案。在防火墙构建方面：冯维江、钟伟（2003.9）提出根据金融防火墙的性质和建立动机进行分类1 契约性质的没有行政条款的约束力的软防火墙，2 现在通行的国家强制规定的硬防火墙，3 针对内部操作风险管理的内部防火墙和金控公司同融资企业之间的外部防火墙。对金融防火墙制度设计研究的学者很多，近年来针对金融防火墙法律问题研究较少，在这方面比较突出的有王彬，林晓楠（2021）十二五;规划中金融业综合经营的防火墙;制度考量，本文以美国沃克尔规则为视角，阐述我国防火墙的组成模式，指出了对我国现有类似防火墙制度安排的不足之处，并针对金融业特点吸取了美国沃克尔立法精神，提出了我国金融防火墙立法提议。..........2 金融防火墙制度概述2.1 金融防火墙制度的概念及其市场背景2.1.1 金融防火墙的概念防火墙;一词源于建筑业中的规范术语，这个词语诞生之初是指为防止火灾蔓延而铸造的高墙；而身处信息化时代的我们，对于防火墙的第一直觉反应是计算机系统所运载的用于区隔内部网络和外部网络而设置的一种安全网关。现代计算机防火墙概念来源于对金融业防火墙的理解，金融业防火墙是为了隔离部门间的风险传递，避免利益冲突而设定的一系列区隔措施，防火墙;一词在金融业中使用最早是在 1987 年由美联储主席阿伦.格林斯潘在演讲中提及的，其目的是为了建立一组规则，防止银行和证券业之间的风险传递，借而维护金融业的稳健发展。（1）金融防火墙制度的演进最初防火墙制度设立的目的仅限于区隔银行业和证券业之间的风险传递，格林斯潘的演讲中强调：要求银行子公司不得给证券子公司提供贷款，不得为证券子公司销售的证券提供担保，以及交叉任职禁止等措施；目的是为了避免银行业与证券业之间的资金、人事等发生混同所带来的风险传递;①。但随着 20 世纪信息化产业的发展，全球金融浪潮的冲击，美国金融业对高额利润和效率的不断追逐，使得金融混业经营规模日趋扩大，在规模效益的驱使下各金融部门之间逐渐整合成全新的全能金融机构，进而防火墙的职能也由最初限制银行业和证券业的狭窄范围，扩张到防止金融控股公司;也即是全能银行;的子部门之间的风险传递的防控上来。金融防火墙制度在全球范围的迅速发展与金融全球化竞争加剧关系密切，各个国家都在寻找在金融业混业经营大态势下防控风险传递，避免利益冲突的有效手段；其中日本明治大学高木仁教授对防火墙的概念进行界定，简要概括就是：①防火墙是限制金融控股公司内部及其不同子公司之间的交易、业务、人事以及资讯的不当接触关系；②防火墙需具备防范利益冲突、禁止关联交易、滥用地位、交易条件等功能，从而保障第三人不至因误信或信息偏在而导致生产经营风险；③防火墙应当具有维护金融控股公司稳健运行，避免信用秩序和支付制度有不良影响；④防火墙需能够防范资讯、资金、担保、资产买卖的不规范行为以及信用保证、子公司间人事兼任、交叉营销等情况。⑤各经营单位之间的一部分或者全部限制的方式可以灵活组合来解决问题。.........2.2 金融防火墙制度的分类金融防火墙制度在世界各国发展路径大都沿袭着防范利益冲突、限制关联交易、维护金融稳健发展这一路径，并且针对本国自身国情因素，加以细化发展、修正，但是纵观世界主要资本主义国家对于金融防火墙制度的发展完善过程中，虽然存在着诸多形式，如针对金融业独立责任设置的法人防火墙，限制资金不当流动的资本防火墙以及对银行、证券业高管任职限制的人事防火墙等等；但实际上各国在大体上是将防火墙制度类型化为两大类，四个部分，其一是法律防火墙和自律防火墙，这是依据制定机构是否拥有国家强制力，及制度本身强制性、专业性等进行区分的；其二是将制度作用范围作为分类基础，将防火墙区分为规范银行内部各部门之间以及银行各子公司之间利益冲突及风险传递的内防火墙和防止实体经济和金融业之间（也既是产融之间）风险传递的外防火墙。所谓法律防火墙是指由国家制定的旨在维护金融安全，防控金融风险而设立的一系列法律制度，并依靠国家强制力对这些制度在金融行业的实施予以保证。法律防火墙是国家在宏观层面对金融业稳健运行所规定的最低要求。市场在运行中虽有自己的规律，但是过分的竞争，和自由化思想的盛行，导致了市场运作的失灵，这时就需要国家通过强制力予以调控，将经济发展拉回正轨。金融业逐利的天性驱使金融业往往追求自由的发展，但是在利益面前个人的理性恰恰成就了集体的非理性行为，促使金融业走向危机，在混业经营的过程中就会导致各种资金和信息的不当流动，因此树立法律的权威是金融安全稳定发展的客观需要，更是一国经济持续健康运行的灯塔。法律之于安全，是权利的稳定器，失控权力的抑制器，法律的各种制度规范直接确认和保护人们对其申明、健康、财产的稳定性享有，实现人们的安全需求;②。.........3 国外金融防火墙制度的介绍及借鉴.......213.1 美国的金融防火墙制度....213.2 日本的金融防火墙制度....253.2.1 日本金融业发展历程...........253.2.2 日本金融防火墙制度的发展特点..........263.2.3 评析与借鉴..........284 我国金融防火墙制度的发展现状与问题............294.1 我国金融防火墙制度现状...........294.1.1 我国金融业主要发展模式分析............294.1.2 金融防火墙制度演进过程.......304.2 我国金融防火墙制度存在的问题.....325 我国金融防火墙制度的法律完善.........355.1 明确金融防火墙的立法原则.........355.2 对法律防火墙的完善......385.3 对自律防火墙的强化......405.4 金融防火墙制度的司法应用..........415 我国金融防火墙制度的法律完善5.1 明确金融防火墙的立法原则一部有效的法律必然要有一组明确的、完善的立法原则予以支撑，立法原则是法律的本源，是解决某一问题的指引性思想。虽然国务院关于部门的规章在一定程度上起到了规范金融控股公司运行的作用，但这些规定均没有明确金融控股公司的法律地位，可以说到目前为止，法律层面上对金融控股公司的系统界定尚未形成①。建立和完善金融防火墙法律制度也需要一组最高思想的统领进而指导立法实践的发展，在防范利益冲突和避免风险串联的主旨下，完善我国金融防火墙制度要确立如下原则。我国传统金融监管模式主要是通过完备的法律对市场准入、市场退出以及市场运行过程中的行为规范进行限制，以求金融业能够在一个稳定的市场环境下有序发展，这在过去分业经营模式过程中是较为可行的，但是我国十一五规划实际上提出了发展金融业综合经营模式，在集团化的金融控股公司经营过程中，本来就具有高度专业性的金融业变得更加复杂化，风险的产生和传染相较于过去更为隐蔽，因此传统的事前规制在这一市场环境下显得力不从心；在综合经营过程中，我国金融监管尤其是金融防火墙相关法律制度的构建所要遵循的第一原则便是能动监管原则，所谓能都监管就是不在像过去完全追求法律的完备，而是通过设置一条红线;来设立一些触底规则，在金融各业经营过程中不过多的干预，只有当他们在经营中触犯风险底线时法律强制力才予以调整、处罚；同时，立法者要充分放权于执法者，由于现代金融全球化竞争加剧，金融创新速度加快，个人有限理性难以把控整个市场，所以将一些底线以外的规则设立权限下放给实际执法者、经营者，能够更好的应对不断发展变化的金融市场。........结语金融混业经营发展到今天，已经从过去简易的，混乱的经营模式发展到现在现代的、科学的混业经营模式，同时现代金融业混业经营模式又是世界各国的普遍选择，现代混业经营模式实在金融全球化浪潮中应运而生的，它伴随着市场经济的发展和全球竞争加剧的情势必然会带来全新的金融风险，金融业是高风险高收益行业，面对混业经营模式下的协同优势以及规模效益，很多西方资本主义国家都败下阵来，在高额利润的诱导下，混业经营所带来规模效益的同时也将风险传递，关联交易等金融危害上升到了一个新的，更为隐蔽的层次，我国金融业发展总体来说较于西方发达国家，本身就先天不足，且由于计划经济时代的各种弊端，使得金融业发展同西方国家相差较大，我国金融监管部门容易陷入一管就死，一放就乱的混乱态势，金融新时期，国务院及国家金融监管机构深刻认识到金融业对于一国经济的重要性，采取包容的态度，学习西方发达国家金融制度，进而建立为我国金融制度和相关监管体制，在新时代混业经营趋势下，我们深刻认识到效率和稳定的同等重要性。总体来说我国金融业发展是偏向于较为保守的方向，在国际金融业混业经营的大环境下，并没有完全放开金融混业经营，而是通过试点、借鉴外国经营模式等方式逐步开展的，这是一个比较好的开端。但是我国对于构建应对金融混业风险的金融防火墙相关法律制度发展的较慢，在市场和政府、法定与自律等方面不能做到很好的协调，法定防火墙的严格和自律防火墙的缺位使得我国金融业自行化解风险能力薄弱，完全依靠国家强制力实施，缺乏市场主体能动性，使得许多金融企业寻求办法规避法律法规，金融违法现象丛生。与此同时所带来的是对金融消费者和中小股东的侵害，导致金融企业信誉下降，人民对金融业的信心不足。进而导致我国金融行业在国际金融市场竞争中有些乏力，因此在本国金融业发展的同时，构建一个完备的金融防火墙法律制度迫在眉睫，通过这部法律将我国金融业混业经营现实下的法定防火墙和自律防火墙构建起来，维护金融稳定，同时还可以提升对金融案件的处理水平，完善金融防火墙制度在司法领域的应用，维护金融业的稳定发展，提升我国金融业在市场竞争中的水平，使我国金融业能够在效益和安全中寻求一个中心点。..........参考文献（略）